实践样态与路径选择：网络平台用户数据合理利用法律规则的构建

内容提要：数据已成为一种新型生产要素，促进数据有效共享流通是世界各国普遍关注的议题。纵观域外有关法律及政策，在依法保护的基础上，欧盟和美国均越来越强调对数据的合理利用。为解决当前场外黑市交易杂乱、数据不正当收集、数据爬虫技术不当利用以及场内市场数据交易不够活跃等问题，我国也有必要构建网络平台用户数据合理利用制度，在坚持用户同意原则、价值共享原则以及公平、合理、无歧视原则的基础上，从合约利用、法定许可利用、合理使用三个维度明确数据合理利用的范围。其中，合约利用充分尊重数据持有者与利用者之间的意思自治；法定许可利用则明确网上没有采取技术保护措施的公开数据，同类竞争者可共享数据，基于商业化目的进行科研的利用也可适用法定许可制度；而合理使用要总结司法实践中的智慧，从数据使用目的、对数据持有者的影响、利用数据的实际效果、利用数据的手段等因素进行考量，从而认定是否构成合理使用。

关键词：数据　平台用户　合理利用　法定许可　合理使用

《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(简称“数据二十条”)明确指出，数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。它能够把不同的生产要素进行连接进而产生倍增效果，是数字经济时代重要的竞争性战略资源，也是数字经济基础性的经济资源。在数字经济发展过程中，数据要素的有效流通是关键。如果数据不能进行有效流通，数字经济发展就会停滞不前。当前，数字经济发展存在相互矛盾的现象。一方面，官方主导的场内市场中的数据交易活跃度不够；另一方面，场外市场中黑市交易杂乱，数据不正当收集、不当定向推送、数据爬虫技术不当利用现象频发。从掌握大量用户数据的平台企业角度看，数据交易合规成本较高，进行数据交易的意愿不强；而从数据需求方来看，没有合适的路径获取数据，往往通过非法爬虫技术收集数据。究其根本，数据之上承载人格利益、财产利益以及公共利益，多方利益主体的冲突如何化解，呈现的最为直观的问题即各方主体对数据合理使用的边界究竟为何。数据信息具有双重属性，需要对个人权利和数据企业进行私法上的权益界定和平衡保护。因此，构建数据合理利用规则对于繁荣数据要素市场、推动数字经济发展至关重要。

一、网络平台用户数据“合理利用”的提出及内涵表达

权利客体的无形性程度越高，权利的边界就越模糊，越难以在立法上表达和构建权利。在互联网领域，数据就是一个不确定的概念。其抽象性、开放性、无形性与非排他性的特点，一方面，能适应数字社会的发展，将包罗万象的数据资源纳入自身利益范围；另一方面，导致数据保护权益界限不明，数据利用者难以通过权属明确的方式对数据进行合理利用。“如果法律模糊而无从把握，则其对人的行为的指导功能将会丧失。”既然通过明确权属促进数据流通和利用的路径困难重重，不妨通过对实践中合理利用及不当利用的情形进行理论和类型化分析，以构建数据合理利用的全新路径。

(一)“合理利用”概念的提出

“合理利用”概念与著作权法上的“合理使用”类似，但又不完全相同。著作权法上的合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变，已逐渐被国际版权公约所接受。数据与著作权的客体具有天然的联结点。一方面，数据合理利用制度包含合理使用制度的特点；另一方面，数据合理利用制度超越了传统著作权合理使用制度的内涵。

1．法律规范层面

数据价值日益凸显，在法律规范层面逐渐出现了“合理利用”“有效利用”的概念。2021年颁布实施的《个人信息保护法》第1条明确立法宗旨：为了保护个人信息权益，规范个人信息处理工作，促进个人信息合理利用。同年颁布实施的《数据安全法》更是明确了数据的合理利用原则，其第7条规定，国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展。

2．理论研究层面

随着数字经济发展，特别是《数据安全法》的颁布实施，对数据价值最大化、促进数据共享利用的研究逐渐增多。一是提出构建数据用益权限制制度。针对“数据二十条”中的数据持有权，有学者认为，对这种自主管控的持有权的保护要限定合理保护的范围，可参照对知识产权的限制，建立数据合理使用、法定许可使用、强制许可使用等数据用益权限制制度。二是从公共数据商业化服务中讨论合理利用的规则。具体从政府、企业、个人角度讨论合理利用过程中多方主体的权利和义务。三是着重讨论数据资源的合理利用问题。“对于具有公共性的各类数据资源，均应按照‘公平、合理、无歧视’的原则构建利用秩序。在数据资源制度构造中，应当根据数据资源控制者是否作出公平、合理、无歧视声明(FRAND声明)，区分其法律地位。作出FRAND声明的控制者，对不支付合理费用的获取者可以请求停止获取数据资源；未作出FRAND声明或未按照该原则磋商的控制者，无权禁止他人自助获取数据资源。”此研究已逐渐脱离著作权法上合理使用制度的范畴。四是根据数据类型将合理利用进行细化。获取可识别的原生数据，仅需获得用户同意；获取非可识别的原生数据，无须用户同意，若为公开数据，同样无须平台同意；获取可识别的衍生数据同时需要用户和平台同意；获取非可识别的衍生数据，仅需征得平台同意。五是借鉴国外个人信息携带权的规定，将数据视为权益混同的聚合型财产，通过行为规制与数据治理实现数据的公平利用。

(二)“合理利用”的内涵表达

对“合理利用”概念内涵的表达离不开著作权法上的合理使用制度。著作权法上的合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，不必向其支付报酬，基于正当目的使用他人著作权作品的合法行为”。其特点是：使用有法律依据、使用未经著作权人同意、使用不需要对价、使用须出于正当目的。在著作权法中有三种基本的使用制度，即授权许可使用、法定许可使用、合理使用。其中，授权许可使用是基于协商共享原则。法定许可也是基于某种特殊情形，无须取得所有者同意，在给予相应代价补偿的条件下自行使用。法定许可实际上就是一种重要的利益平衡，该制度较好地协调了权利人私人利益与社会公共利益之间的冲突，实现了公平与效率。而合理使用制度更多是基于社会公共利益的需要而采取的一种特殊利益安排。

综上所述，本文所称的数据合理利用制度不同于著作权法上的合理使用制度，既包括通过合约意定而形成的授权许可，也包括不需要征得权利人同意而仅支付一定使用费的法定许可，还包括基于公共利益目的，既不需要征得权利人同意，也不需要支付费用的合理使用制度。

二、具体场景中网络平台用户数据不当利用分析

个人数据的商业化利用必须依托于具体场景，离开具体场景，讨论数据利用毫无意义。个人数据的商业化利用是指个人数据开发者基于商业目的，从个人用户数据中创造价值、实现价值的过程，包括收集、处理、使用三个环节。这三个环节即三个不同的场景，其中，收集、使用环节与司法实践联系最为紧密。剖析现实中网络用户个人数据商业化利用过程，有利于明辨产业发展中的具体问题。

(一)数据收集过程中数据主体与数据开发者之间的不当利用

网络用户数据收集是数据开发者收集个人资料的行动，是数据利用开发的第一步，包括网络平台收集数据主体的个人数据，以及数据开发者收集网络平台的数据。不当收集行为存在于以下三方面。

1．破坏技术措施

拥有大量数据资源的平台往往会采用一些技术措施防止他人获取自身数据，但这些技术措施的强度和有效性不同，破坏技术措施的不正当性程度也不同。例如，通过破坏用户身份认证系统，如“账号＋密码”、数字签名、指纹识别等保护措施获取他人数据，不正当性较为明显，甚至可能违反刑法。例如，女装网诉中服网案中，被告中服网通过“撞库”方式破解原告女装网付费会员的账户、密码后，登录该网站获取涉案经销商的数据库信息为己所用，违背了行业惯例及商业道德，构成不正当竞争行为。

2．违反协议约定

在通过OpenAPI接口获取数据的情况中，由于OpenAPI是数据提供方开发的，在使用此类接口获取数据时，会受到提供方在访问权限、数据种类、数据采集频率等方面的限制，双方往往通过《开发者协议》进行约定。例如，新浪微博诉脉脉案中，在双方合作期间，被告确实是通过原告提供的OpenAPI接口获取数据，但根据《开发者协议》及法院查明的相关事实，被告仅有读取用户头像、昵称等信息的普通接口权限，在未经特别申请并取得授权的情况下，其无权获取用户的职业、教育信息。而被告无视《开发者协议》的具体内容直接获取此类信息，且该获取未经用户同意，这一事实成为法院认定其行为不正当性的重要理由。

3．违反Robots协议

机器人协议(Robots协议)虽被称为“协议”，但并不像前述《开发者协议》一样具有法律上的合同性质。其仅是一种单方声明，但此种声明已成为互联网行业的商业惯例。中国互联网协会牵头发布的《互联网搜索引擎服务自律公约》第7条第1款规定，遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议(Robots协议)。目前，法院在数据权益类案件中评价行为的不正当性时，也多会论及被告行为是否违反Robots协议，并将上述公约内容作为认定商业惯例的重要参考。

Robots协议作为数据提供者单方意愿的体现，与整体公平竞争秩序的构建未必相符，有时会被企业用作不合理限制竞争对手发展的手段。因此，《互联网搜索引擎服务自律公约》第8条规定：互联网所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。奇虎诉百度案就是百度对Robots协议的歧视性设置方式导致360搜索引擎无法抓取其相关网页内容引起的纠纷。法院认为，“Robots协议的初衷是指引搜索引擎的网络机器人更有效地抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享，而不应将Robots协议作为限制信息流通的工具”。百度在缺乏正当理由的情况下，以对网络搜索引擎经营主体区别对待的方式，限制奇虎抓取其相关网站网页内容，影响该通用搜索引擎的正常运行，构成不正当竞争行为。

(二)不同数据开发者之间的数据不当利用

个人数据被网络平台或数据开发者收集后，从生产、加工和流通的链条上看，平台内公开数据的集合属于待加工的数据资源。例如，电子商务平台内公开数据记录的内容，既包括平台内经营者的商品或服务信息，也包括平台内消费者的评价信息。这些数据已经过初步加工，从而有易读、可视等特点。不过，其仍然处于待深入加工的状态，应用价值是笼统的，而非明确的，用途是抽象的、宽泛的，而非具体的、特定的。数据资源蕴含着巨大的商业价值，当前，数据开发者，尤其是网络平台，面临着激烈的同行竞争，体现为互联网平台间数据非法抓取、某些平台过度收集用户信息。

1．数据抓取行为

不同数据开发者之间利益最显著的冲突即个人数据的抓取行为或非法获取行为。实践中有大量案例。例如，字节跳动诉新浪微博不正当竞争案，深圳市腾讯计算机系统有限公司诉杭州祺韵网络技术有限公司等著作权、侵权纠纷案。在国外，有HiQ与领英、eBay与Bidder'sEdge等同类案件。

以字节跳动诉新浪微博不正当竞争案为例，对案情及争议焦点进行深入分析，可以更清楚地剖析数据抓取行为是否构成不正当竞争。本案中，北京微梦创科网络技术有限公司(新浪微博关联企业)在微博网站的Robots协议文件中，将北京字节跳动科技有限公司(简称“字节跳动”)的网络机器人放入黑名单，阻止其抓取网站内容。字节跳动认为，这一行为涉不正当竞争，要求新浪微博赔偿经济损失1亿元及制止侵权的合理支出50万元。新浪微博辩称，这一行为属于公司经营自主决定范围，且只是文字上的记载，不涉及技术上的限制，未损害字节跳动的权益。一审法院认为，新浪微博涉案行为影响了用户对字节跳动的“今日头条”的正常使用，一定程度上迫使需要信息检索的用户只能通过其他平台获取信息。这一行为影响了用户对原告的市场评价，降低了其竞争优势，损害了合法权益，也不符合《互联网搜索引擎服务自律公约》第8条的规定，故判令新浪微博立即停止不正当竞争行为，并赔偿字节跳动经济损失30万元及制止侵权合理支出34343元。二审法院认为，在不损害消费者利益、公共利益及竞争秩序的情况下，经营者通过Robots协议对网络机器人的抓取行为进行限制，是经营自主权的一种体现，于是驳回字节跳动所有诉讼请求。上述案例体现了数据抓取行为在不同利益主体之间的利益冲突。认可数据抓取行为的效力、认为不构成侵权，一定程度上损害了数据占有方的利益，但可推动数据共享、促进数字经济的发展；否定数据抓取行为的效力，则保护了数据占有者的利益，但与数据共享、互联互通的宗旨相违背。如何认定抓取行为的效力归根结底是一个利益衡量、价值取舍的问题。

2．数据垄断行为

当前，数据占有者的垄断日益成为一个严峻的问题。近年来，在我国发生的主要是数据开发者涉嫌以合并、收购等方式进行经营者集中。例如，“滴滴出行”收购“优步中国”案、美团与大众点评合并案等。另外，还有数据占有者滥用市场支配地位的问题。对于类似数据垄断行为，很容易产生一个疑问：数据主体能否基于合并等重大事项的变更，运用个人信息携带权撤回或转移数据？若答案是肯定的，则数据开发商的垄断行为可能面临挑战。

三、数据合理利用的域外方案

数字经济时代，数据共享利用已成为世界各国无法回避的核心问题。在解决数据利用问题方面，欧盟与美国选择了不同的制度路径。欧盟通过制定个人数据保护和利用专门法律规范，探索新型数据赋权和利用方案。美国则致力于完善个人信息数据市场，通过自由市场的力量推动实现数据交易公平。欧盟和美国在企业数据共享利用方面的探索可为我们提供些许思路与启示。

(一)欧盟：企业数据共享利用的实践做法

近年来，欧盟致力于数据治理体系化的建构，通过若干政策措施挖掘数据潜力，试图打造共同欧洲数据空间和建立欧洲数据经济。其中，通过明确的立法促进企业间数据获取、传输及自由流动是数据治理体系构建中的主要内容。

1．欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)

GDPR虽然不直接处理数据公平问题，但赋予个人以数据访问权、携带权等，能间接促进个人数据的有效利用。同时，该条例针对欧盟境内的个人数据保护作出规定，这意味着数据流动过程中不得触及个人数据保护红线。

2．欧盟《数据治理法案》(DGA)

2020年11月25日，欧盟《数据治理法案》(DGA)草案发布，针对增加数据可用性以开发新产品和服务作出规定，拟促进各部门和成员国之间的数据共享，并构建欧盟的数据共享模式。该法案已于2022年4月6日由欧洲议会通过。

3．欧盟《数字服务法》(DSA)及《数字市场法》(DMA)

2023年8月及2024年3月，欧盟《数字服务法》(DSA)及《数字市场法》(DMA)相继生效。前者提出建立数据服务平台治理空间，后者则针对欧盟单一市场和全球范围内数字服务平台竞争环境作出规定，二者的核心目标都在于“为商业用户及消费者提供一个安全可靠、公平开放的数字环境”。

4．欧盟《数据法》(DA)

2023年11月9日，欧盟正式通过了《数据法》(DA)，旨在解决数据流转障碍，加强企业之间数据共享，引导和促进数据利用。首先，为使用户能够便利地访问数据，《数据法》规定，数据企业在设计和制造产品以及提供相关服务时，应确保“在默认情况下用户能够轻松安全地访问其产生的数据，并且在相关和适当的情况下，用户可以直接访问这些数据”。同时，企业应当向用户告知“数据的性质和数量”“数据是否可能连续、实时生成”“用户如何访问这些数据”等信息，以便用户可以有效地行使其权利。如果受到技术与场景限制，用户无法从产品中直接获取数据，则数据持有者应及时向用户免费提供使用产品或相关服务所产生的数据。在可行的情况下，这种提供还应当是连续的、实时的。其次，它对数据持有者在某些情况下向用户和用户选择的第三方提供数据施加了义务，确保数据持有者以公平、合理和非歧视的条款与条件，以及透明的方式向欧盟内的数据接收方提供数据。该法还确保数据持有者在有例外需要时，向公共部门、委员会、欧洲中央银行或机构提供为完成公共利益任务而必要的数据。该法的颁布，促使企业达成数据共享协议，有益于开放更多的数据市场。另外，根据《数据法》，欧盟委员会后续还将制定示范合同条款，确保数据共享协议的公平性，并将引入一项针对合同的不公平性测试，防止大型企业凭借自身优势地位滥用数据共享机制、损害中小微企业的利益。

在欧盟企业数据共享实践中，企业间互相竞争可能导致缺乏信任，企业持有的数据资源难以实现互惠共享。为此，欧盟委员会在《数据治理法案》中提出了“数据中介服务”，即以建立“商业关系”为目的，区别于传统网络服务供应商，实现数据在不特定个人信息主体、数据持有者与数据使用需求方之间分享的中介平台，以消除企业间数据共享的不信赖境况。从立法内容看，《数据治理法案》框架下的数字中介服务具有中介服务独立性、个人信息处理合规性、中介服务认证统一性三大亮点。其一，数据中介服务独立于数据持有人或数据需求方的数据供需关系之外，此举乃是基于“保障中小微型企业免受访问权限的歧视”及“促进双边或多边的数据共享体系构建”的考量。其二，数据中介在提供数据共享服务时，在遵循欧盟《通用数据保护条例》关于个人信息保护的一般规定外，还需遵守“不得诱导信息主体就其个人信息进行某种特定形式的处理”之要求，最大限度保障自然人的个人信息控制权。在此过程中，数据中介应在其平台上供自然人集中处理其个人信息。其三，在《数据治理法案》框架下，提供数字中介服务的主体应当符合规定要求并经欧盟有关部门认可。经认可的数字中介服务主体，可发放通用认可标识，并通行于欧盟全域。

(二)美国：有关数据的“准财产权益”及参照适用合理使用制度

进入21世纪，美国曾试图效仿欧盟建立数据的合理使用制度，先后起草了两个有关数据库权利保护的特别法案，但都未能得到美国国会的支持。由于联邦层面对数据权利保护的长期缺位，目前，美国对于企业数据的保护主要停留在州法律保护的层面，而不同的州对于企业数据有不同的保护方式。

1．竞争性财产权益的认定

从州与州之间对企业数据的保护存在差异的立法现象看，美国的企业数据权利属于具有一定排他性的财产权益，但该种财产权益的性质并不明确。有的州赋予其积极和消极两个方面的权利内涵，而有的州仅赋予其消极权利的内涵。但无论该种权益究竟是何性质，它都与公共利益在一定程度上存在冲突。

2．判例中的合理使用制度

在美国，企业对其数据享有相应的权利，但其中所蕴含的排他性并非绝对，存在着相应的例外。美国联邦最高法院认为，合理使用制度的目的在于增进知识，而不是妨碍知识的收获。从20世纪开始，美国国内常有相应的组织呼吁：为了科学研究、教育和新闻报道等公共利益实现，为企业数据设置相应的合理使用的例外。其中，人们普遍关注与政府运营、科学研究有关的数据、运动统计以及金融数据。Perfect10v.Google案中，上诉法院参照了Kellyv.ArribaSoftCorporation这一关于著作权的转化使用判例，认为谷歌爬虫将Perfect10网站订阅后才能浏览到的图像放到自己的网站上，其目的是向社会大众提供搜索功能，不会对Perfect10的市场销售造成负面影响。因此，法院认为，被告没有必要承担侵权责任。另外，美国作为判例法国家，通过案例确定了数据利用的规则及合理利用的判断标准。例如，在Linkedlnv．HiQ案中，虽然最后基于用户协议裁定HiQ公司侵权，但其中是否涉及公共利益的判断以及是否属于必要设施的判断值得讨论。

(三)欧盟、美国有关数据合理利用制度的启示

在数据利用方面，欧盟和美国各有特色，特别是欧盟近三年的立法，突破了以往强调信息数据保护的固有表述，通过一系列立法为数据使用确定了标准，鼓励数据的流通利用；而美国更多是通过判例明确数据利用规则。概言之，对我国数据合理利用的规则构建具有以下启示：

一是借鉴著作权法上的合理使用制度，基于科学研究、教学、个人学习以及其他公共利益的目的，数据使用者可以不经数据持有者授权，也不用支付报酬，而合理使用数据。

二是基于数据的公共性，在不损害数据持有者利益的情况下，数据持有者应以公平、合理和非歧视的条款与条件，以及透明的方式向数据接收方提供数据，但基于公平、合理的要求，接收数据的一方应当给予数据持有者一定报酬，该情形类似于著作权法上的法定许可制度。

三是在推动数据利用、促进数字经济发展过程中，有必要设立“数据中介服务”类组织，以解决企业数据共享中的不信任问题。

四、网络平台用户数据商业化合理利用法律规则的构建

从抽象到具体是辩证思维的基本方法之一，也是辩证思维的高级形式。人类进行具体的活动需要一定的抽象思维进行指导。在网络平台用户数据商业化合理利用法律规则构建过程中，也需要提炼出一些抽象的原则进行指导。笔者认为，在网络平台数据合理化利用过程中，最重要的是用户同意原则、价值共享原则以及公平、合理、无歧视原则。其中，用户同意是最基础的原则，价值共享是最重要的理念，而公平、合理、无歧视，则是指导实践最有效的准则。

(一)基本原则

1．用户同意原则

在数据的收集、处理、加工、传递、使用的发展链条中，数据的初始样态是体现人格利益的个人信息；汇集到网络平台后，逐渐成为数据集合，有学者称为数据资源；再经加工后便是体现了更多智力成果的数据产品。因此，谈论数据的商业化利用，应当回归数据的原始样态，对个人数据上人格权益的保护必须摆在商业开发的首位，我们决不能绕开这一点谈个人数据的商业开发。我国《个人信息保护法》第7条规定的公开透明原则，其实质是应当征得个人信息主体的同意，在个人数据开发者对相应个人信息进行收集、处理、使用过程中，务必保证信息主体的知情权，保证信息主体对个人信息所享有的“自决权”。新浪微博诉脉脉案确立了“三重授权原则”，即“用户授权＋平台方授权＋用户授权”。司法实践中对“三重授权原则”有所突破。在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉杭州祺韵网络技术有限公司等著作权、侵权纠纷案中，法院认为，用户因注册、浏览、交互式参与等行为产生的原始数据，只要经过平台内用户授权，即使未经平台经营者同意，其他企业也可进行商业化利用。数据获取者的行为并非不正当竞争，如果禁止该行为可能导致数据封闭和数据垄断。

2．价值共享原则

数字经济时代，单个的数据价值微乎其微，更多的参与者能够促进数据进行更多的流转，进而创造出更多的价值，数据的价值体现在大数据上。例如，通过大数据的汇集，可以分析出消费者的消费偏好，从而有助于商事主体调整商事策略迎合市场需求。价值共享还有另外一层含义，即数据的商业开发利用是多方主体参与的过程，既包括原始数据主体，也包括网络平台企业，还包括数据开发商。因此，在确立数据商业化合理利用规则时，应当兼顾各方主体的利益，实现利益均衡、价值共享。例如，深圳某计算机公司、某科技(深圳)公司与浙江某网络公司、杭州某科技公司不正当竞争纠纷案中，明确了网络平台对平台上的数据资源享有权益。法院认为，二原告主张数据权益的涉案数据，可以分为两种数据形态：单一原始数据个体和数据资源整体。网络平台方对于原始数据个体与数据资源整体所享有的是不同的数据权益。就单一原始数据个体而言，数据控制主体只能依附于用户信息权益，依其与用户的约定享有原始数据的有限使用权。使用他人控制的单一原始数据只要不违反“合法、必要、征得用户同意”原则，一般不应被认定为侵权行为，数据控制主体亦无赔偿请求权。就数据资源整体而言，因系网络平台方经过长期经营积累聚集而成，且能够给网络平台方带来开发衍生产品获取增值利润和竞争优势的机会，网络平台方应当就此享有竞争权益。擅自规模化、破坏性使用他人数据资源的，构成不正当竞争，数据控制主体有权要求获得赔偿。

3．公平、合理、无歧视原则

公平、合理、无歧视原则源于专利法上的一项制度。在标准必要专利制度中，专利与标准相结合，任何人根据标准提供相关产品或服务，不可避免要实施“必要专利”。一旦专利权人提出不合理的许可条件，便会损害专利实施人乃至消费者的利益，故专利权人必须声明以“公平、合理、无歧视”(Fair，Reasonable，andNon－discriminatory，FRAND)的条件许可他人实施其专利。FRAND声明本质上是专利权人的意思表示，其产生的法律效果是，专利权人负有按照公平、合理、无歧视原则与专利实施人进行磋商的义务。这种义务是意定的义务，不属于《民法典》第494条第2款和第3款规定的强制缔约义务。FRAND声明是基于专利对经济社会发展的影响而发展出来的一项制度，是赋予专利权人专有权利之外附加的一项社会责任。与专利制度类似，数据对于推动当前经济社会发展起着重要的基础性作用，如果赋予数据控制者绝对的专有权，其难免从自身利益出发对数据进行垄断，不利于数字经济的发展。因此，对于具有公共性的各类数据资源，均应按照公平、合理、无歧视原则构建利用秩序。如果数据资源控制者自愿按照公平、合理、无歧视原则与其他市场主体订立合同，一方面，实现了数据资源的公平利用；另一方面，其根据合同获得了合理报酬，无疑是比较理想的数据利用状态。公平、合理、无歧视原则在司法实践中得到了较为广泛的运用。例如，字节跳动诉新浪微博不正当竞争纠纷案中，一审法院认为，由新浪等企业发起的《互联网搜索引擎服务自律公约》第8条规定，互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不应利用机器人协议进行不正当竞争行为。

(二)路径选择与规则构建

如前所述，关于网络平台用户数据的商业化合理利用主要有三种形式：第一种是基于数据持有者与数据使用者之间的自由磋商，通过合约的方式进行数据交易，实现数据的商业化合理利用；第二种是基于经济社会发展的需要，通过FRAND声明，在某些情况下赋予数据持有者强制缔约义务，数据使用者使用数据可不经过数据持有者同意，仅需支付一定报酬，该情形类似法定许可利用制度；第三种是基于公共利益的需要，对数据使用者基于科学研究、教学等目的而赋予其免费使用的制度安排，类似著作权法上的合理使用制度。

1．合约利用

在市场经济条件下，契约自由是最主要的市场交易准则，同时，公平也是必须考虑的因素。在自由与公平的平衡过程中，自由主要体现为订立合同、选择合同相对方以及决定合同内容的自由，而公平除了合同当事人之间的公平外，还涉及合同当事人与社会之间的公平问题。因此，在合约利用的情形下，首要应遵守《民法典》中有关合同规则，同时也应防止利用合同滥用权利，如在合约中排除合理使用的规定等。实践中，更为重要的是解决数据持有者与数据利用者之间不信赖的问题。为此，可借鉴欧盟设立“数据中介服务”类组织。当前，我国各地设立的数据交易所正在积极探索。例如，广州数据交易所设立可信数据交付管理平台，构建低成本、高效率、可信赖的数据流通基础设施，推动数据交易与价值释放。

2．法定许可利用

在一些企业事实上已经对数据资源进行较强的排他性控制时，保护其他企业获取和利用数据资源的利益，是实现数据资源合理利用的关键。为保护这种利益，可以考虑两种法律制度构造：一是以强制性规范为主，构建专门的强制缔约制度，使数据资源控制者与获取者建立公平交易关系；二是以引导性规范为主，根据数据资源控制者是否作出FRAND声明，区分其法律地位，引导数据资源控制者与获取者建立公平交易关系。对于强制缔约义务的产生情形以及交易的具体条件，原则上应由法律、行政法规作出明确规定。在公共运输、电信、供电、供水等基础设施领域，我国《民法典》有关于企业强制缔约义务的规定。对于数据资源是否属于必要基础设施，国内外争议较大。因此，直接适用强制缔约义务在法理上存在一定的障碍。而第二种引导型规范赋予了数据持有者较大的权利，数据持有者可以找到各种理由拒绝分享数据。

为进一步促进数据要素有效流通，优化数据资源市场化配置，保障数字经济高质量发展，笔者认为，可借鉴著作权法上报刊转载、播放作品的法定许可制度以及欧盟相关规定，合理构建数据利用的法定许可制度。“法定许可与强制许可的设定，不仅减少了交易信息成本(发现与谁交易、进行什么交易和怎样进行交易)，还减少了谈判成本(讨价还价取得授权)，使双方当事人成功交易的可能性增加。因此，这一制度有助于实现精神财产效益的最大优化目标。”建议进行数据相关立法时，明确数据可以适用法定许可制度进行共享的情形：一是数据持有者没有采取技术保护措施，对于同类竞争者，网上公开的数据资源可采用法定许可制度，允许数据使用者付出一定费用进行使用；对于非同类竞争者，网上公开的数据资源可采用合理使用制度，允许数据使用者免费使用。二是基于研究目的利用，若数据利用者是商业机构，则适用法定许可制度；若数据利用者是非商业机构，则适用合理利用制度。例如，对于医院存储于网上的医疗数据，某些药品公司基于开发新型药品的目的，可以通过法定许可制度进行使用；如果公益性的医疗机构、科研院所研究开发新药品而需要使用数据，则可适用合理使用制度等。通过法定许可制度的类推适用，可以较好地平衡个人利益、平台利益和使用者利益，促进数据共享利用，从而推动数字经济的发展。

3．合理使用

在著作权法上合理使用制度的价值目标是协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系，通过均衡保护的途径，促进文化、科学事业的发展。在数据利用过程中引入合理使用制度是为了进一步平衡数据原始主体、数据持有者(网络平台)和数据使用者三者之间的利益。

网络平台用户数据合理使用规则的构建离不开数据的具体场景及分类。一般而言，网络平台的数据可分为个人数据、数据资源(或数据集合)及数据产品。对三种不同类型的数据，合理使用规则也不尽相同。

(1)个人数据。根据是否采取匿名化措施可分为原始数据(个人信息)与匿名化数据。对于原始数据的合理使用规则，适用《个人信息保护法》第13条列举的形式，即为履行法定职责或者法定义务所必需，为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需，以及为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理范围内处理个人信息；对于网络平台上已经公开的匿名化数据，数据使用者有权进行合理收集。

(2)数据资源。这是数据合理利用规则构建的关键，实践中，网络爬虫导致的数据不正当竞争行为是否构成侵权争议较大。借鉴欧盟《数据法》相关规定，结合司法实践确立的裁判规则，对于是否构成合理利用，“合理性”的判断标准可参考以下要素：一是使用数据的目的。一般而言，基于公务活动、公共利益及学术研究目的的使用即可认定为具有“合理性”。二是对数据持有者的影响。实践中，数据抓取行为对数据持有者的潜在市场或价值所产生的影响，即是否构成实质性替代。例如，字节跳动诉新浪微博不正当竞争案中，二审法院认为，字节跳动将抓取内容直接“移植”到“今日头条”，实质上是对微博进行替代，虽然扩大了用户发布内容的获取途径，但并没有增加用户的消费体验，从而认定字节跳动抓取数据的行为不合理，构成侵权。三是利用数据后的实际效果。数据使用者使用抓取的数据后，如果其创造的价值远远大于其对数据持有者的损害，那么这种行为具有合理性，否则为不合理。这主要是基于社会效益的考虑。例如，在深圳市腾讯计算机系统有限公司和腾讯科技(深圳)有限公司诉浙江搜道网络技术有限公司和杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为：“一项网络创新如果在竞争效能上对市场发展的破坏性大于建设性，即便能够给部分消费者带来某些福利，但不加以禁止不仅会损害其他多数消费者的福利，同时，还将影响消费者整体与长远利益的提升。二被告此种创新竞争活动，在竞争效能上对于市场整体而言明显弊大于利，难谓系有效率的创新竞争，并不具有正当性。”四是利用的技术手段合法性。即是否存在破解、规避、绕开反爬虫技术的限制进行抓取数据的行为。在数据权益类案件中，更为常见的是反爬虫技术，例如，通过检测UA来控制访问、限制IP及访问次数、设置验证码或滑动条等。对于数据持有方而言，投入多少成本、设置何种强度的反爬虫措施，系其根据自身经营情况和公开意愿作出的选择。多数情况下，数据持有方愿意向正常用户提供数据，但不愿意自身数据被竞争对手进行自动化、大规模抓取。数据持有方通过技术措施对数据抓取行为作出限制，体现了其积极保护自身权益的诉求和努力，也体现了私法自治和自决权的珍贵价值。因此，破解、规避、绕开反爬虫技术的限制抓取数据，是评价竞争行为是否具有不正当性的重要因素。

(3)数据产品。数据产品的形成是发现数据背后的含义，对特定对象作出新的认知或预测。不同于数据集合之上的多重利益，数据产品呈现的是一种具象化的产品信息，其主要依赖算法技术的介入进行分析、生成具有信息内容的产品，其上主要承载的仅为财产利益。例如，在淘宝诉美景案中，法院认为，网络大数据产品不同于原始数据，经过深度开发与系统整合，是与原始数据无直接对应关系的衍生数据。以算法为区分线，经过算法处理并变异的数据产品，与个人信息在内容上不再具有对应性。因此，数据产品是凝聚了数据持有者一定智力劳动的数据集合体，是一种智力成果，对其保护类似于著作权保护，具有专属权能属性。数据使用者利用数据产品一般都应经过授权，只有在履行公务、公益、研究等目的下才可构成合理使用。

除了上述原则性规定外，通过对司法案例的分析，对数据产品的合理利用还可从反向进行参考：一是利用的目的。如果利用以营利为目的，且以推出替代相似产品为目的，那么一般不能认定为合理利用。例如，在淘宝诉美景案中，美景公司仅是将“生意参谋”直接作为自己获取商业利益的工具，提供的也仅是同质化网络服务，“不劳而获”的行为明显有悖公认的商业道德。二是后续使用行为的性质。数据利用是一个动态反复的过程，对是否构成合理利用的判断不应仅限于前端的获取行为是否正当，而应按照动态评价机制，从获取行为到利用行为的全生命周期进行综合考量，即“获取行为＋利用行为”，整体把握其行为是否造成“实质性替代”的损害后果。故考量正当与否的核心在于是否给数据集合之上承载的经营者利益、消费者利益、财产性利益等造成侵害。例如，在新浪微博诉云智联案中，法院认为，如果他人抓取网络平台中公开数据的行为手段正当，则需结合涉案数据数量、规模，以及被控侵权人后续使用行为是否造成对在先平台的实质性替代等其他因素，对抓取公开数据的行为正当性作进一步判断。

五、结语

数据流动才有价值。“数据二十条”提出要坚持共享共用，释放价值红利，并合理降低市场主体获取数据的门槛，增强数据要素共享性、普惠性，激励创新创业创造，强化反垄断和反不正当竞争，形成依法规范、共同参与、各取所需、共享红利的发展模式。本文探讨的合理利用制度就是此种发展模式的积极探索，通过合约利用、法定许可利用以及合理使用制度的构建，构建数据合理利用的规范体系，平衡数据原始主体、数据持有者和数据使用者多方主体的利益，促进我国数字经济健康有序发展。

（为方便阅读，省却注释，全文参见《数字法治》2024年第2期）